Richard B. NOEL, Spécialiste en Droit public et libertés fondamentales
Après la seconde guerre mondiale, la nécessité de réguler le commerce international s’est fait sentir. Les États du groupe Alliés pensaient que l’instauration d’un cadre multilatéral pour le commerce international permettrait de défaire des politiques protectionnistes -caractéristiques des années 1930- et de créer une interdépendance économique susceptible d’encourager les partenariats et de réduire les risques de conflit. L’idée était d’adopter un canevas permettant de favoriser le développement du libre-échange, ou du moins de libéraliser progressivement le commerce international (Wilkinson, 2021). Cette idée va accoucher en 1947, à titre provisoire, l’Accord général sur les tarifs douaniers, plus connu sous le nom de GATT.
En effet, le GATT est vu dès le départ comme une entente provisoire devant être, à terme, remplacée par l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC). C’est à Cuba que les Nations Unies, lors d’une conférence sur le commerce et emploi, ont eu l’idée de créer une organisation internationale pour le commerce -l’Organisation Internationale du Commerce (OIC) – qui, malheureusement, ne verra jamais le jour à cause du refus du Congrès des Etats-Unis de ratifier la charte de la Havane. Toutefois, plusieurs des dispositions commerciales que contenait la charte de la Havane ont été appliquées dans le cadre du GATT. Son objectif était d’empêcher le retour au protectionnisme comme principale cause de l’aggravation de la crise des années 1930, en réduisant les entraves aux échanges, notamment les droits de douane. Ces négociations cycliques consistaient en une série de réunions repartie sur plusieurs années durant lesquelles devrait être dressé un agenda bien déterminé des problèmes. D’alors jusqu’en 1994, Huit cycles de négociations commerciales ont vu le jour.
Avec l’émergence de l’idéologie néolibérale des Etats-Unis et la floraison de puissantes entreprises commerciales transnationales basées dans l’hémisphère nord, est venue l’idée d’encadrer davantage les services en plein essor mais non couverts par les règles du GATT. A ce moment-là, il devenait indispensable d’élargir le champ d’application du GATT et surtout de renforcer son pouvoir contraignant sur les Etats membres. Donc, les négociations commerciales devaient d’une part s’ouvrir à de nouveaux secteurs et d’autre part prendre en compte les barrières non tarifaires, c’est-à-dire les règles, les politiques et les pratiques des gouvernements qui peuvent impacter le commerce et transformer le GATT en une véritable institution dotée de pouvoir supranationaux. C’est ainsi que l’agenda du cycle de l’Uruguay engendra l’élaboration des statuts d’une nouvelle organisation internationale du commerce à Marrakech en 1994.
Ce nouveau corpus juridique entra en vigueur en janvier 1995. L’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) est la seule organisation internationale à régler les relations commerciales des Etats au niveau mondial. Elle constitue la clef de voûte légale et institutionnelle du système commercial multilatéral. L’accord de l’OMC dispose d’un mécanisme de règlement des différends selon lequel les pays membres de l’organisation peuvent régler leurs contentieux commerciaux. L’idée est d’assurer le développement des échanges commerciaux entre les Etats membres. Aujourd’hui son rôle avant-gardiste est fortement mis en cause par le fait que l’Organe de Règlement des Différends n’est pas en mesure d’assurer la protection et l’applicabilité des règles agréées à l’OMC. D’où la nécessité de procéder à une reforme au sein de l’OMC. Dans ce contexte, nous examinerons, en première partie, une réforme de l’OMC tant au niveau institutionnel que matériel et en seconde partie nous étudierons sa réforme juridictionnelle.
I- Vers la réforme institutionnelle et matérielle de l’OMC
A- La réforme institutionnelle
La structure institutionnelle de l’OMC s’appuie en grande partie sur le GATT de 1947. Elle se compose des représentants de tous les États membres. L’organe suprême est la conférence ministérielle, qui définit la politique générale de l’organisation et prend toutes les décisions relatives aux accords commerciaux multilatéraux. Elle se réunit au moins une fois tous les deux ans et est composée des ministres du Commerce de tous les États membres où chaque État membre dispose d’une voix. De plus, le conseil général est un organe permanent composé de délégations des États membres. Il se substitue à la conférence ministérielle lorsque celle-ci ne siège pas. Ce conseil est composé à la fois de l’Organe de règlement des différends et de l’Organe d’examen des politiques commerciales. L’accord instituant l’OMC stipule que leurs fonctions sont exercées par le Conseil général qui siège, mais en vertu d’un mandat différent, selon le cas. Ces trois organes sont eux aussi composés de représentants de tous les membres. Cette mode d’organisation fait que l’OMC est à l’encontre du principe démocratique élémentaire de séparation des pouvoirs. Pour Lannoye et Trepant, il s’octroie simultanément le rôle du législateur en définissant les règles et en arbitrant par le biais des verdicts et de gendarme au moyen des représentations commerciales (Lannoye et I. Trepant, 2007).
B- La reforme matérielle
Evidemment, avec l’accord GATT de 1947, le commerce des marchandises a été pris en compte. Cependant, à l’occasion du cycle de l’Uruguay, le régime commercial multilatéral fut élargi pour englober de nouveaux domaines comme les services, l’investissement et les droits de la propriété intellectuelle. D’autres pays développés ont soutenu les propositions des États-Unis sur ces nouvelles questions. Toutefois, quelques années après le début du Cycle, ils ont proposé qu’elles soient complétées par une modification des fondements juridiques du système ( VanGrasstek, 2013).
Cette ouverture du domaine d’intervention du GATT 1947 va accoucher l’OMC en 1994. Ce cycle avait pris en compte entre autre les questions de l’environnement. Ce mariage est lié par rapport à l’émergence des problèmes environnementaux planétaires et à la libération progressive du commerce mondial, car, pendant longtemps les politiques environnementales et les règles de la concurrence du commerce international se sont développés de façon indépendante. Du coup, on remarque que dans plusieurs accords de l’OMC, l’instauration de la question de l’environnement. Ainsi, le préambule de l’accord de l’OMC énonce-t-il des références de l’objectif du développement durable et la protection de l’environnement. Les accords sur les obstacles techniques au Commerce et sur les mesures sanitaires et phytosanitaires, l’accord sur l’agriculture, entre autres, acceptent qu’un ensemble de mesures prises en faveur de la protection de la santé et de l’environnement soit adopté. Pour P. Lannoye et I. Trepant (2007), ce vernis environnemental ne résiste pas à l’analyse des faits. La marge de manœuvre des Etats membres de l’OMC est étriquée. Si ceux-ci ont le droit de prendre des mesures politiques en faveur de leurs citoyens pour protéger l’environnement, leurs actions doivent toutefois s’inscrire dans un cadre de légitimité défini par le système juridique de l’OMC, notamment par l’article XX du GATT 1994, qui porte sur les expressions générales au libre Commerce. Donc, les mesures environnementales sont acceptées tant qu’elles ne constituent pas des entraves aux échanges commerciaux. D’où une politique environnementale déguisée au sein de l’OMC (1).
1- La politique environnementale déguisée au sein de l ‘OMC
L’OMC reconnaît le droit des États membres d’adopter des mesures relatives, entre autres, à la protection de l’environnement, à celle des intérêts des consommateurs et à la préservation des végétaux. Néanmoins, ces mesures adoptées doivent être formulées de façon à restreindre au minimum la liberté de commerce. En novembre 2001 à Doha, on a eu la déclaration ministérielle qui ouvre des négociations sur les relations entre les règles de l’OMC et celles de l’environnement. L’idée n’était pas d’harmoniser les règles de l’OMC et les accords internationaux du droit de l’environnement, mais plutôt de vérifier dans quelle mesure les États signataires de tels accords ne sont pas entravés dans leur obligation de respecter les règles de l’OMC qui ont prééminence sur les instruments internationaux de l’environnement (Lannoye et I. Trepant, 2007). Par exemple, les règles de l’OMC sont contraires au principe de précaution défini clairement au principe 15 de la déclaration de Rio.
La prise en compte de ce principe bouleverse la logique actuelle du commerce international parce qu’il est question d’appréhender les potentiels risques. A ce moment, il y aurait une incertitude scientifique. Ainsi, le principe 15 de la déclaration de Rio nous indique « qu’en cas de dommages graves ou irréversible, l’absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l’adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l’environnement ». D’autres textes juridiques à caractère régional comme le traité de l’Union Européenne garantissent la protection de ce principe, en son article 174, qui dit que le principe de précaution est la base de la politique européenne en matière de protection de l’environnement. Malgré l’existence de ces accords multilatéraux environnementaux, il existe un flou dans la relation de ces derniers et le droit de l’OMC. Pour ce faire, les mesures de protection de l’environnement devraient être présentes et effectives dans les décisions de l’Organe de règlement des différends au sein de l’OMC.
II- Vers une reforme juridictionnelle
Pour donner un caractère obligatoire aux règlements de l’OMC comparativement au GATT de 1947, l’accord de 1994 à établi un mécanisme de règlement des différends de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC). Ce mécanisme permet à un Etat de contester une mesure nationale d’un autre Membre qui serait contraire à un accord de l’OMC. Il a pour fonction de résoudre les différends qui sont de nature commerciale lorsque la mesure nationale en cause est à l’origine d’un dommage économique pour un autre État. Ces différends commerciaux, qui ont des impacts directement sur les entreprises en tant qu’opérateurs économiques privés procédant aux échanges internationaux, doivent être réglés au niveau interétatique au sein de l’OMC. Cependant, les États membres pouvant influencer le fonctionnement de l’organe juridictionnel de l’OMC (A) et les décisions de ce dernier ne prennent pas en compte le respect des droits fondamentaux de la personne humaine (B).
A- Influence des États membres sur le fonctionnement de l’organe de résolution des différends au sein du l’OMC
L’effectivité de l’organe compétent aux différends dépend du volontarisme des États membres. En effet le mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends en son article 2 alinéa 1 indique que l’organe de règlement des différends est institué pour administrer les présentes règles et procédures. Ce mémorandum a établi divers moyen de résoudre un différend. En ce sens, dans cette partie nous allons voir comment la volonté des parties de résoudre les litiges est fondamentale dans la procédure de résolution des différends qui s’y oppose comme le cas de l’arbitrage (1) et le droit de véto des membre au choix des Juges de l’organe, ce qui pourrait entraver l’effectivité des organes de règlement des différends (2).
1- L’arbitrage au sein de l’OMC
L’arbitrage est perçu comme un mode conventionnel de résolution des litiges par des particuliers (Personnes physiques ou morales) connu sur le nom d’arbitres, choisis par les parties et investis de la mission de juger à la place des juridictions compétentes. Cette procédure de résolution de différends existe au sein de l’OMC qui a été encadrée par le mémorandum d’accord de 1994. Ainsi, l’article 25, paragraphe 1 précise : « Un arbitrage rapide dans le cadre de l’OMC, conçu comme un autre moyen de règlement des différends, peut faciliter la solution de certains différends concernant des questions clairement définies par les deux parties. » L’accord de 1994 veut établir une procédure de règlement des différends à la fois plus rapide et plus efficace que celui qui existait dans le cadre de l’accord de 1947. Les parties au différend sont donc libres de s’écarter des procédures normales du mémorandum d’accord de 1994 et de convenir des règles et procédures qu’elles jugent appropriées pour l’arbitrage y compris le choix des arbitres. Toutefois, avant de procéder à l’arbitrage, les parties doivent informer tous les Membres de l’OMC qu’elles ont convenu de recourir à ladite procédure.
En effet, bon nombre de différends qui ont été résolus jusqu’à l’heure actuelle dans le système multilatéral l’ont été par la procédure des groupes spéciaux. Pour le professeur L. Chazournes, « L’arbitre apparaît comme le « bras exécutant » d’un groupe spécial ou de l’organe d’appel (OA), chargé de faire en sorte que leurs recommandations soient mises en œuvre le plus rapidement possible afin de corriger le déséquilibre commercial » (Boisson De Chazournes, 2003).
Cette technique de résolution de différends dans le cadre du droit de l’OMC, nécessite la volonté et le consentement mutuel des parties, ce qui constitue des éléments importants au déclenchement de cette procédure. « Sauf disposition contraire du présent mémorandum d’accord, le recours à un arbitrage sera subordonné à l’accord mutuel des parties qui conviendront des procédures à suivre. Les accords sur le recours à l’arbitrage seront notifiés à tous les Membres assez longtemps avant l’ouverture effective de la procédure d’arbitrage » (Mémorandum de 1994, art 25 par. 2). Donc, cela est lié à la bonne foi des parties en vue d’avoir une solution aux litiges. Mais, qu’en est-il d’une partie qui ne voudrait pas donner son accord pour un arbitrage ? L’autre partie pourrait recourir à un organe juridictionnel. Cependant, ce recours pourrait être possible grâce à l’effectivité des organes juridictionnels. Ceci constitue le deuxième paragraphe de cette section.
2- Le droit de veto des membres : une menace à l’effectivité de l’Organe de règlement des différends
L’accord de Marrakech de 1994 a établi un mécanisme de contrôle des règles de l’OMC. Ainsi, son article IV paragraphe 3 indique que le Conseil général se réunira, selon qu’il sera approprié, pour s’acquitter des fonctions de l’Organe de règlement des différends prévu dans le Mémorandum d’accord sur le règlement des différends. L’Organe de règlement des différends pourra avoir son propre président et établira le règlement intérieur qu’il jugera nécessaire pour s’acquitter de ces fonctions. Et l’article 2 du Mémorandum a fait de l’ORD l’organe chargé de l’administration des règles et procédure du droit de l’OMC. L’Organe de Règlement des Différends est l’instrument qui fait de l’OMC l’organisation internationale la plus puissante du monde, la seule à disposer d’une capacité de sanctionner les Etats qui ne respectent pas les accords qu’elle gère (Lannoye et I. Trepant, 2007, p. 22). En effet, pour que cette capacité de sanctionner soit effective, il faut que les institutions composantes de l’ORD soient fonctionnelles. Ceci pourrait constituer un élément de blocage au contrôle du respect du droit de l’OMC par les États membres.
Le Mémorandum de 1994 encadre la procédure contentieuse d’un différend entre les Etats membres. En effet, ce texte retrace les procédures de règlement d’un différend. D’abord, la phase de consultation qui est une phase essentielle et obligatoire : « les consultations sont une condition préalable à la suite de la procédure contentieuse ». Le but de ces consultations est de permettre aux Etats membres de régler leurs litiges sans avoir recours au procédé juridictionnel. L’objectif c’est de rechercher un règlement à l’amiable des conflits. Toutes les demandes de consultation de ce type seront notifiées à l’ORD et aux Conseils et Comités compétents par le Membre qui demande l’ouverture de consultation. Toute demande de consultation sera déposée par écrit et motivée ; elle comprendra une indication des mesures en cause et du fondement juridique de la plainte (Mémorandum de 1994, art 4 par. 4).
En plus, le plaignant a la possibilité de recourir à une phase de jugement en cas de non satisfaction de la phase consultation. A ce moment-là, il se tourne auprès de l’ORD pour engager la phase juridictionnelle de la procédure contentieuse, qui va se dérouler en deux étapes : une étape par devant le groupe spécial et, éventuellement, une autre par devant l’organe d’appel. Ce dernier est un organe permanent institué par l’Organe de Règlement de Différends (ODR). Cet organe connaîtra des appels concernant des affaires soumises à des groupes spéciaux. Il sera composé de sept personnes, dont trois siégeront pour une affaire donnée. Les personnes faisant partie de l’Organe d’appel siégeront par roulement. Ce roulement sera déterminé dans les procédures de travail de l’Organe d’appel (Mémorandum de 1994, art 17 par. 1). Il joue un rôle important car il est le dernier mot du droit en matière du droit de l’OMC. Or, force est de constater que depuis 2018, après la fin du mandat du Juge Shree Baboo Chekitan Servansing, l’organe d’appel de l’OMC est imputé de la majorité de ses membres. Cela est dû par le fait que des Etats comme les Etats-Unis ont utilisé leur droit de véto comme un élément de blocage du renouvellement des membres de l’Organe d’appel. « L’OMC étant fondée sur le consensus, tout pays membre dispose d’un droit de veto sur les nominations clés de l’organe d’appel. C’est ce droit qu’exercent les États-Unis, si bien que depuis octobre 2018, le quorum de trois membres est tout juste atteint » (Cosson, 2019).
Aujourd’hui, l’organe d’appel dispose seulement d’un membre. Les recours du groupe spécial ne peuvent pas être saisis par cet organe. Donc, il se retrouve en état actuel inopérant. Cette absence de recours pourrait permettre à un Etat plaignant de recourir à des représailles unilatérales, sous la forme d’augmentation de tarifs douaniers, par exemple, pour pallier l’absence de mise en conformité de leurs partenaires commerciaux avec les règles de l’OMC. Est-ce un éventuel déclin de l’OMC ? N’est-il pas nécessaire de procéder à une politique démocratique où les membres ne disposent d’aucun droit de véto lorsqu’il est question de nomination des Juges au sein de l’organe d’appel de l’OMC ?
B- Vers un dynamisme du respect des droits de la personne humaine
Aucun accord de GATT 1994 ne fait référence aux droits de la personne humaine, ni aux instruments y relatif. La charte de San Francisco créé l’organisation des Nations Unies, son préambule indique que les états membres proclament leur foi dans les droits fondamentaux de l’homme ; dans la dignité et la valeur des personnes humaines ; dans l’égalité des droits des hommes et des femmes, ainsi que des nations grandes et petites. L’article 1 paragraphe 3 assigne à l’ONU, comme but fondamental, de réaliser la coopération internationale en développant et en encourageant le respect des Droits de Homme et des libertés fondamentales pour tous, sans distinction de race, de sexe, de langue ou de religion.
La Déclaration Universelle des Droits l’Homme confirme cette interpénétration, car le préambule développe l’idée que la reconnaissance des droits de la personne humaine constitue le fondement de la liberté, de la justice et de la paix dans le monde. En ce sens, la Cour International de Justice a fait des principes liés à la protection des droits de l’Homme une valeur suprême de tous les textes ou accords international. Donc, ces derniers devraient se conformer au texte sur les droits humains. Pourtant, L’OMC fait, jusqu’à présent, peu de cas de ces principes.
Avec tout le pouvoir de l’Organe de Règlement des Différends, on arrive à une situation de renversement où ce ne sont pas les règles du commerce qui s’adaptent aux droits fondamentaux mais l’inverse. Par exemple, l’affaire opposant l’Union Européenne ainsi que le Japon aux Etats Unis (Etat du Massachusetts) pourrait grandement en témoigner. Il s’agit de la Birmanie qui était dirigée par une junte militaire. Le gouvernement birman a commis des exactions sur sa population : travail forcé des femmes et des enfants ; usage de la torture, entre autres. En réaction aux violations des droits fondamentaux perpétrés en Birmanie, l’Etat du Massachusetts a adopté une loi visant à dissuader les sociétés américaines et étrangères de tirer profit de la politique de travail forcé en Birmanie. Cette loi impose une majoration de dix pour cent (10%) sur les contrats conclus entre le gouvernement de l ‘Etat du Massachusetts et ces sociétés. Pourtant, cette loi visait à protéger le droit de la population birmane. C’est en ce sens que la commission européenne avait saisi l’organe des différends pour contester cette loi, car elle estime que cette loi était incompatible avec l’accord sur les marchés publics de l’OMC qui vise à ouvrir le plus largement possible ces marchés à la concurrence internationale.
Donc, l’OMC vise à faciliter seulement les échanges internationaux au détriment des valeurs relatives aux droits humains. Or, les règles des droits humains ont une valeur de suprématie par rapport aux instruments de droit. Alors, n’y a-t-il pas lieu d’intégrer ces règles dans les décisions des organes de différends de l’OMC ? Une reforme au sein de l’OMC, est-ce une nécessité ou une obligation ?
Références :
1- Boisson De Chazournes, L. 2003, L’arbitrage à l’OMC, Revue de l’arbitrage, n°3, juillet-septembre, Editions Litec, pp. 949-992, p. 971, cité par Diane Horélie PALGO
2- Cosson, D., (2019), L’OMC est en train d’imploser, Le Grand Continent, https://legrandcontinent.eu/fr/2019/12/08/pression-maximale-sur-lomc/
3- Lannoye, P. &Trépant, I. (2007). L’OMC : quand le politique se soumet au marché, volume 1, Couleur livres, Belgique, 106 pages
4- VanGrasstek. C. (2013), Histoire et avenir de l’Organisation Mondiale du Commerce, Organisation Mondiale du Commerce, 2013, page 11, Repéré à https://www.wto.org/french/res_f/publications_f/historyandfuturewto_f.htm
5- Wilkinson, B. (2021). Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT). Dans l’Encyclopédie Canadienne. Repéré à https://www.thecanadianencyclopedia.ca/fr/article/accord-general-sur-les-tarifs-douaniers-et-le-commerce